【前言】
2020年2月7日,人社部、全國總工會(全總)、工商聯等五部委聯合出臺了《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩定勞動關系支持企業復工復產的意見》(人社部發〔2020〕8號,以下簡稱“人社部意見”)。同日,天津市人社局也出臺了《天津市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系處理指南》(以下簡稱“天津市指南”)。至此,天津市的新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱“NCP”)疫情防控期間的勞動用工問題的處理思路和指引方向已經基本明確?,F筆者在上述文件的基礎之上,就日前發布的《 天津市新冠肺炎疫情防控期間勞動用工政策解答》進行二次更新完善,以保持與現行政策的一致性和具體適用的準確性。(加深部分為新增或修訂內容)
【說明】
因目前相關政策仍在持續更新過程中,故本文涉及內容仍難以應對復工后的各類新型問題。鑒于此,如出現與本文內容沖突或未涉及的問題,可以通過郵箱留言的方式予以確定。咨詢郵箱:hrlaw123@126.com
【目錄】
1.“NCP”屬于何種疾病
2.“NCP”疫情是否屬于不可抗力
3.如何判斷疫情防控期間相關文件的法律效力
4.隔離十四天是否屬于必須遵守的強制措施
5.延長假期與遲延復工期的性質是否相同
6.疫情防控期間的工資應如何支付
7.延長假期期間的工資應如何計算
8.遲延復工期間工資如何支付
9.因疫情影響導致經營困難或停工停產的工資如何支付
10.一個工資支付周期如何理解,能否分段計算
11.遲延復工期間安排員工工作的,員工能否拒絕
12.遲延復工期間,在家辦公或非聚集式工作的員工工資如何支付
13.在2月3日正常復工企業員工的工作是否按照加班處理
14.如何理解“按照勞動合同約定全額支付工資報酬”
15.停工期間發放生活費應否扣除社會保險、公積金的個人承擔部分
16、應在春節后發放的獎金等工資報酬能否因疫情而免除
17.遲延復工期間能否“補班”
18.帶薪年休假能否沖抵延長假期或遲延復工期
19.因春節而錯后的上班時間與延長假期或遲延復工期能否疊加
20.因疫情防控需要能否要求員工強制加班
21.疫情防控期間勞動合同到期應如何處理
22.疫情防控期間試用期到期應如何處理
23.疫情防控期間,異地分公司或辦事處如何適用不同地區的用工要求
24.春節前已經發出OFFER,因疫情原因能否撤回
25.春節前提出辭職,現在是否還有效
26.企業未提供防疫物資(口罩、手套等)或工作環境存在疫情隱患(未通風消毒等),員工能否拒絕工作或被動辭職
27.疫情防控期間勞務派遣員工應如何處理
28.退休返聘、實習生、企業原“內退、待崗”人員是否適用疫情防控期間的用工政策
29.疫情防控期間是否可以實行特殊工時、適用特殊工時應注意哪些問題
30.復工后外埠員工仍無法準時到崗應如何處理
31.復工后有特殊困難的員工(在家照顧子女、老人、孕婦等)如何處理
32.員工要求自行隔離,是否享受疫情防控的有關政策
33.復工后員工長期請事假如何處理
34.疫情防控期間如何認定曠工行為
35.如何確定遲延復工企業的范圍
36.尚未復工企業的工作重點,復工后應進行哪些涉及用工管理的疫情防控措施
37.企業是否有權自行采取防疫隔離措施或上崗前復檢
38.復工后員工拒絕到疫情地區出差,如何處理
39.員工出差期間感染“NCP”,能否認定為工傷
40.上班期間感染“NCP”是否屬于工傷
41.勞動者在上下班途中感染“NCP”是否屬于工傷
42.員工從事志愿活動期間感染“NCP”,是否屬于工傷
43.員工不配合用人單位的防疫措施,能否辭退
44.員工有意散播涉及疫情的不實信息,能否辭退
45.員工拒不提供相關防疫信息或故意隱瞞自身涉及疫情的相關信息,能否辭退
46.企業因受疫情影響而遲延發放工資,員工能否被動辭職
47.疫情防控措施期間連鎖企業還能否正常安排員工調店
48.“NCP”疫情期間,仲裁或訴訟時效是否中止
49.“NCP”疫情期間的相應法定期間是否可以暫停計算
50.用人單位擅自提前復工或私下隱蔽復工,將面臨哪些法律責任
【正文】
1.“NCP”屬于何種疾病
根據《傳染病防治法》的規定:傳染病分為甲類、乙類和丙類。國務院衛生行政部門根據傳染病暴發、流行情況和危害程度,可以決定增加、減少或者調整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感,可以采取甲類傳染病的預防、控制措施。
2020年1月20日,國家衛健委正式發布2020年第1號文件,將新冠肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施。據此,新冠肺炎雖不屬于鼠疫、霍亂的甲類傳染病范圍,但其按照甲類措施進行防控。
2020年1月31日,世界衛生組織宣布將新冠肺炎疫情列為“國際關注的突發公共衛生事件”。而根據《國際衛生條例》的規定,“國際關注的突發公共衛生事件”系指通過疾病的國際傳播構成對其他國家的公共衛生危害,并可能需要采取協調一致的國際應對措施的不同尋常的事件。由此可見,新冠肺炎屬于嚴重影響人身健康和公共衛生安全的傳染性疾病,其致害情形應認定為疫情。
2020年2月8日下午,國務院聯防聯控機制發布會新聞發言人發布關于新冠病毒感染的肺炎暫命名的通知:新型冠狀病毒感染的肺炎統一稱謂為“新型冠狀病毒肺炎”,簡稱“新冠肺炎”,英文名為“Novel coronavirus pneumonia”,簡稱為“NCP”。
2.“NCP”疫情是否屬于不可抗力
根據《民法總則》第180條及《合同法》第117條的規定,“不可抗力”是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。從新冠肺炎疫情爆發至今,尚未發現準確的傳染源,目前亦無有效的藥物和治療方法。故新冠肺炎可以認為是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況,其性質可以被認定為不可抗力事件。2020年2月2日上午,中國貿促會向浙江某汽配企業出具全國首份“NCP”不可抗力事實性證明書。
在勞動法領域,涉及不可抗力的情形主要體現在情勢變更解除(訂立勞動合同時的客觀情況發生重大變化)、仲裁時效、工資遲延支付等方面。但對上述方面目前相應勞動法規政策已進行了明確規定,故在疫情防控期間的勞動法框架下,用人單位自主運用不可抗力情形的空間不大。
3.如何判斷疫情防控期間相關文件的法律效力
《傳染病防治法》屬于法律,《突發公共衛生事件應急條例》屬于行政法規。雖然法律和行政法規具有普遍較高的法律效力。但其對職責、預案、措施等具體內容無法展開,故前述法律法規賦予了省部級單位或政府的相應權利,以便有效進行防控工作。就涉及疫情防控期間的勞動用工問題而言,則更側重于地方文件的適用。據此,在當前背景下,人社部、天津市政府、天津市人社局的相關法規政策文件,應作為處理用工問題的直接依據。至于文件之間的效力、沖突或歧義等問題,不應作為討論的重點,實際上也意義不大。甚至說,用人單位所在園區的相應通知或決定,均應在第一時間予以貫徹。截止目前,“天津市指南”應作為疫情防控期間的處理勞動關系的最直接依據。
4.隔離十四天是否屬于必須遵守的強制措施
雖然在法律層面并無具體隔離天數的規定。但正如上一問題所述,疫情防控期間地方政府有權制定相應應急措施。2020年2月3日,天津市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作指揮部出臺了《關于印發春節假期結束后天津市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情綜合防控強化措施的通知》(津新冠防指〔2020〕22號),其中明確要求“全面掌握湖北省來津人員信息,由所在街道和鄉鎮進行14天的隔離健康觀察、限制外出。對疫情較嚴重地區來津人員,由所在街道和鄉鎮進行備案,進行居家醫學觀察14天。”據此,14天隔離期應按照強制性的規定予以執行。
5.延長假期與遲延復工期的性質是否相同?
正常假期:7天,其中1月25日(初一)、1月26日(初二)、1月27日(初三)為法定假日,1月24日(除夕)、1月28日(初四)、1月29日(初五)、1月30日(初六)為公休日。
延長假期:延長至2020年2月2日,其中1月31日(初七)、2月1日(初八)應出勤工作而繼續放假,2月2日(初九)本身即是公休日。“天津市指南”已經明確:延長的假期屬于休息日。
遲延復工期:遲延復工的法律依據為《傳染病防治法》第四十二條規定的緊急措施之一,即停工。匹配度最高的法規依據為《國務院關于職工工作時間的規定》第四條:在特殊條件下從事勞動和有特殊情況,需要適當縮短工作時間的,按照國家有關規定執行。即遲延復工期間參照特殊情況縮短工作時間處理。
綜上,延長假期(公休日)和遲延復工期(參照縮短工時)在性質上存在區別。遲延復工期間,用人單位可以安排勞動者進行非聚集性的工作(在家辦公等)。
6.疫情防控期間的工資應如何支付
疫情防控期間本身概念較大,具體的工資支付問題應區分三類人員(患者、疑似、密切接觸者)、普通員工和不同時期(延長假期、遲延復工期間、一個工資支付周期之內、之外),以及員工的工作狀態(休息、復崗、在家辦公等)而定。針對三類人員基本上是工資照發。針對普通員工,將根據不同情形和不同時期,在后續問題中將逐個展開。
7.延長假期期間的工資應如何計算
“天津市指南”已明確:“延長的春節假期屬于休息日,安排職工加班又不能安排補休的,按照不低于本人工資的200%支付加班工資。實行特殊工時工作制的,按有關規定執行。”根據休息日的原理,如員工未出勤工作,亦無需支付工資。
8.遲延復工期間工資如何支付
“天津市指南”規定:“延遲復工期間,自2月3日開始計算,在一個工資支付周期內的(非自然月、周),企業應當按勞動合同約定的標準支付工資;超過一個工資支付周期企業安排工作,經與職工協商一致,可以變更勞動合同,調整其工資標準,但不得低于本市最低工資標準。”“人社部意見”規定:“支持協商未返崗期間的工資待遇。在受疫情影響的延遲復工或未返崗期間,對用完各類休假仍不能提供正常勞動或其他不能提供正常勞動的職工,指導企業參照國家關于停工、停產期間工資支付相關規定與職工協商,在一個工資支付周期內的按照勞動合同規定的標準支付工資;超過一個工資支付周期的按有關規定發放生活費。”但此處并未明確指明是最低生活保障標準(980元/月)。由此可知:遲延復工超過一個工資支付周期后,安排工作的,可以協商變更工資(但不能低于最低工資),仍無法工作的,可以按照最低生活標準執行。雖然按最低生活費執行并未明確,但有政策參考依據:原勞動和社會保障部在“非典”期間出臺的《關于妥善處理勞動關系有關問題的通知》第二條規定:“用人單位正常生產經營的,必須按時支付勞動者工資。用人單位停工停產期間,按《工資支付暫行規定》支付勞動者工資或生活費。停工停產在一個工資支付周期內的,應按勞動合同規定的標準支付工資。停工停產超過一個工資支付周期的,勞動者提供了正常勞動,支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準;勞動者沒有提供正常勞動,用人單位應當向勞動者支付生活費。生活費標準按照各省、自治區、直轄市規定的辦法執行。”據此,建議用人單位可以通過協商方式與員工進行事前確認。
9.因疫情影響導致經營困難或停工停產的工資如何支付
承接上一問題,疫情期間的停工停產期間本身應包括遲延復工期間。該期間工資支付問題參照經營性停產期間的工資支付方式處理,主要依據是《工資支付暫行規定》和《天津市工資支付規定》,即一個工資支付周期內工資照發,超過一個工資周期須勞資協商,提供勞動的不得低于最低工資標準(2050元/月),無法提供勞動的考慮支付最低生活保障標準(980元/月)。
10.一個工資支付周期如何理解,能否分段計算?
《勞動法》第五十條規定:“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。”此處限指全日制工時模式,此處的“月”并非僅限自然月。
企業復工后因疫情防控需要又停工停產(例如:復工生產10天后又因疫情突變而被要求停工)的情形我們雖然不愿看到,但實務中仍不能排除此種可能。對此,停工與復工間隔交錯下工資的支付問題亦應予以關注。有關點認為一個工資支付周期可以分段計算,即只要因疫情停工停產的時間滿1個月,后面即可不再按原工資發放。筆者認為此種解釋目前仍無明確的法規政策依據,從字義來理解,“工資支付周期”與“工資支付周期的時間”畢竟不同,既然是周期,就不宜進行分割處理。
11.遲延復工期間安排員工在家工作的,員工能否拒絕
“人社部意見”規定:“對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業不能開工生產的,要指導企業主動與職工溝通,有條件的企業可安排職工通過電話、網絡等靈活的工作方式在家上班完成工作任務;對不具備遠程辦公條件的企業,與職工協商優先使用帶薪年休假、企業自設福利假等各類假。”上述規定的用詞是“安排”而非“協商”,故規定中并未要求企業在遲延復工期間正常安排員工進行非聚集性的工作須經員工同意;即只要不聚集,有工作條件的企業有權安排員工從事工作,員工不得拒絕。
12.遲延復工期間,在家辦公或非聚集式工作的員工工資如何支付
“天津市指南”已明確:“延遲復工期間,企業安排職工通過遠程通信等手段在家辦公,視為正常提供勞動,企業應當按照勞動合同約定的標準支付工資。”
13.在2月3日正常復工企業員工的工作是否按照加班處理
“天津市指南”已明確:“保障城鄉運行必須、疫情防控必須、群眾生活必須和涉及重要國計民生的相關企業,在2月3日復工安排工作,職工屬于提供正常勞動,企業應當按照雙方約定支付工資。”據此,復工后正常出勤情形下不存在加班問題。
14.如何理解“按照勞動合同約定全額支付工資報酬”
勞動合同約定全額支付工資報酬,可以理解為按照正常標準支付工資,即與出勤相關的工資項目(崗位工資、全勤獎、津補貼等)均不宜扣減。但畢竟員工因疫情影響而無法正常提供勞動或產生工作效率,更談不上加班,故績效、獎金、加班費等與出勤無關或非正常出勤情形下產生的工資項目不宜再行發放。據此,建議企業與員工通過協商的方式對工資發放的標準予以明確,或者也可以參照停工留薪期工資或經濟補償金(天津地區補償金基數不含加班費)的標準與員工確定一個平均值,作為固定發放金額。另外,《全國律協勞專委對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情期間妥善處理勞動關系相關政策措施中部分問題的意見和建議》(“全國律協的意見和建議”)中也有類似內容,即“工作報酬不應包括獎金、績效和企業的福利”。當然,如果雙方同意按照最低工資標準發放,則對企業來講更為理想。
15.停工期間發放生活費應否扣除社會保險、公積金的個人承擔部分
最低工資標準是否為應發工資(能否扣除社保、公積金個人部分)的問題,各地尺度不一,上海為實發,天津則為應發;對此應按照地方標準執行。但如果停工期間涉及發放最低生活保障,則生活費是否應扣除社會保險、公積金的個人承擔部分,目前并無明確的文件進行指引。對此筆者認為:生活費與工資性質不同,其更側重于社會保障性方面的要求,故不宜再扣除個人擔負部分。但根據《社會保險法》和《住房公積金管理條例》的規定,用人單位對個人部分亦無擔負義務,由此便使發放生活費存在協商障礙和不確定因素。鑒于此,筆者建議用人單位如考慮發放生活費,則應與員工明確,社保公積金的個人部分由企業負擔。由此可以促使雙方就停工期間的待遇問題盡快達成一致意見。畢竟,“應發最低工資”和“實發最低生活費”,對企業來講,后者成本可能更低。
16、應在春節后發放的獎金等工資報酬能否因疫情而免除
此問題應當區別工資報酬的性質而定,如果是年終獎、績效等與疫情無關的工資,僅因“下發薪”的情形而在2月份發放,則不宜取消。但畢竟企業目前或未來將承受更大的生存壓力和負擔,故建議與員工進行協商解決。如果僅是對應春節后復工而設定的工資項目(例如,為保證員工春節后的復工的開工紅包等)則可以自然可以應疫情影響而免除。
17.遲延復工期間能否“補班”
天津市將延長假期界定為公休日,由此便可以按照公休日的模式操作(“補班”沒有法律障礙),雖如此,筆者也不建議補班且僅2天時間,故企業對此質疑程度不大。但遲延復工期間至少在一周以上,此段時間通過后期的出勤予以抵消,是目前企業普遍存在主張的觀點。對此筆者認為:遲延復工屬于傳染病疫情防控的緊急措施,事后補班無法律依據,故不能通過后期補班的方式消化(員工同意或協商一致除外)。
18.帶薪年休假能否沖抵延長假期或遲延復工期
帶薪年休假的法律性質為法定福利。既然是法律賦予勞動者的福利,則其與延長假期和遲延復工期的性質就存在本質區別。目前多數觀點認為遲延假期不能與年假沖抵。但根據目前的政策,相關規定對遲延復工期間沖抵年假已開辟了較大空間,但必須經協商由員工同意為前提。另外,如果遲延復工期間較長,再考慮用年休假沖抵亦意義不大,畢竟在一個工資支付周期之內,工資需要照常支付。
19.因春節而錯后的上班時間與延長假期或遲延復工期能否疊加
相當部分的企業均存在春季錯后上班的情形。筆者認為錯后的時間與延長假期或遲延復工期是否疊加,應根據不同情形而定。如果錯后時間為帶薪年休假,則如前一問題,因年休假與延長假期和遲延復工期性質不同,故不能進行疊加。但如果錯后時間屬于企業在法定標準之外的額外休假或性質不明,則企業的自主空間相對較大,故可以暫不考慮額外部分,優先適用延長假期和遲延復工期,即事實上進行了疊加。
20.因疫情防控需要能否要求員工強制加班?
“人社部意見”規定:“對承擔政府疫情防控保障任務需要緊急加班的企業,在保障勞動者身體健康和勞動安全的前提下,指導企業與工會和職工協商,可適當延長工作時間應對緊急生產任務,依法不受延長工作時間的限制。”“天津市指南”規定:“企業因疫情防控需要安排職工加班,延長工作時間不受每天加班不超過3小時、每月不超過 36小時的限制。”據此,因疫情防控需要加班的,員工不能拒絕亦不受36小時的上限限制。
21.疫情防控期間勞動合同到期應如何處理
“天津市指南”規定:“新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者,在隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施,導致不能提供正常勞動的企業職工(以下統稱“疫情防控隔離職工”),企業不得因疫情防控有關因素與其解除勞動合同;勞動合同到期的,合同期限分別順延至職工醫學觀察期滿、隔離期滿或者政府采取的隔離、緊急措施結束。”由此可知,此類人員勞動合同到期時勞動合同予以順延。普通員工則應依法操作,但在此提示,由于防控措施導致無法正常返崗工作的員工不建議不予續簽。同時,注意期滿后一個月的時限,杜絕出現二倍工資風險。
22.疫情防控期間試用期到期應如何處理
試用期員工與用人單位存在勞動關系,其亦應享受疫情防控期間的相應政策,此點并無異議。但畢竟此類員工對用人單位的工作價值無法及時體現或低于正式員工,故在疫情背景下,企業對此類員工的各項負擔無異于雪上加霜。對此,雖然工資、社保方面不能撼動,但筆者建議可以考慮按照試用期期間暫時停止計算的方式進行變通,即疫情期期間試用期期限中斷,待結束后繼續計算。“全國律協的意見和建議”亦是如此建議:“三是將延遲復工期從試用期內剔除,在企業復工后雙方繼續履行勞動合同約定的試用期,延遲復工期內企業按5號文規定支付工資報酬。我們認為基于目前的特殊情況,第三種方案于國家、企業、職工三方均有利,也更具有可操作性。”
23.疫情防控期間,異地分公司或辦事處如何適用不同地區的用工要求
《勞動合同法實施條例》第十四條規定,勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的,有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項,按照勞動合同履行地的有關規定執行;用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準,且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的,從其約定。前規定確定的異地用工勞動條件的標準為:用工地優先或約定注冊地優先。對于疫情防控期間的異地用工主體的防控措施問題,筆者認為則應直接適用屬地規則,即按照疫情防控期間勞動者人身所在地的相關標準執行(工資標準除外)。例如,復工日期不同步,應以當地標準為準,未復工地區可以啟動遠程協作或網絡辦公。
24.春節前已經發出OFFER,因疫情原因能否撤回
新冠肺炎疫情并非撤回聘用通知的法定理由。即使由于疫情原因導致原擬定的崗位撤銷,企業亦只能與擬聘用的員工變通協商解決,單方撤回的行為應承擔一定的締約過失責任。但在當前各地普遍遲延復工的背景下,可以要求員工暫緩報到。另外,如果員工因疫情原因未準時報到的,則可不必順延。
25.春節前提出辭職,現在是否還有效
勞動者原因提出解除勞動合同的,解除意思表示屬于形成權范疇,除企業同意外,員工無權撤回。故個人原因的辭職通知不因新冠肺炎疫情而失效。另外,勞動法設定提前30日(辭職預告期)提出辭職的目的在于便于用人單位安排工作交接或補入他人,故企業可以單方放棄辭職預告期,即可以在未滿30天時加速勞動關系解除。但在目前的疫情防控期間,建議謹慎操作。
26.企業未提供防疫物資(口罩、手套等)或工作環境存在疫情隱患(未通風消毒等),員工能否拒絕工作或被動辭職
“人社部意見”規定:“對符合規定的復工企業,要指導企業提供必要的防疫保護和勞動保護措施,積極動員職工返崗。”《天津市濱海新區人社局發布新冠肺炎疫情防控期間新區企業復工指引》也規定:“不能遠程、分散辦公的單位,勞動者有權要求企業做好消毒、通風、分散就餐等防疫措施,同時做好個人防護。”據此,疫情防控期間,必要的防疫物資和安全的工作環境,應納入勞保條件的范疇。如果企業未達到相關標準或要求,則員工有權拒絕提供勞動。至于被動辭職,筆者認為應以用人單位存在主觀故意為前提,同時也應給予企業必要的改正空間。如企業確因工作不到位而存在某些缺失而非有意為之,則不宜認定員工被動辭職成立。即從穩定勞動關系的角度出發,員工“用腳投票”的被動辭職權應受到合理限制。
27.疫情防控期間勞務派遣員工應如何處理
涉及派遣員工的問題不外退回、工資兩項。
關于退回問題:新冠肺炎疫情防控期間排除或限制非過失性辭退(醫療期滿、不能勝任、醫療情勢變更、經濟性裁員)情形的適用。由此可知,對應情形也在用工單位的禁止退回之列。至于出現派遣期滿等其他法定退回情形,則不受退回限制。另外,有些勞務派遣協議中設定了“約定退回”條款,疫情防控期間是否可以正常適用。對此筆者認為:約定退回在勞務派遣領域本身即存在爭議,在此期間不建議進行退回操作。
關于工資問題:如果用工單位與派遣單位的勞務派遣協議中對特殊情形的工資負擔有明確的約定,則在不侵犯勞務派遣員工基本利益且與當前疫情防控用工政策不抵觸的情形下,可以按照該條款執行。如無約定,則應由用工單位支付。畢竟勞務派遣員工提供勞動的最終獲益主體是用工單位,根據權利義務對等原則,應由用工單位承擔。從同工同酬角度來看,亦是如此。
28.退休返聘、實習生、企業原“內退、待崗”人員是否適用疫情防控期間的用工政策
此問題應根據不同的人員以及疫情防控期間的不同狀況予以分別處理:
退休返聘人員用工狀態的終結具有一定的隨意性,故疫情期間企業可以與之結束用工關系。如果此類人員出現隔離治療、觀察或被采取其他強制措施等情形,則亦或按照終結用工模式處理,但出于社會責任方面的考慮,建議企業參照疫情期間的勞動關系政策予以變通。
企業原“內退、待崗”雖與企業存在勞動關系,但必將雙方基本上已不再履行正常勞動關系狀態下的各項權利義務,故此類人員在疫情期間無論出于何種狀態,除勞動合同期限方面之外,相關待遇福利方面不應再按照疫情期間的勞動關系政策的執行。
至于實習生,應區分不同類型。學生實習可分為知識實習、勤工儉學實習和以就業為目的的實習等類型。前兩類并無討論的必要,“NCP”疫情下自然不會在繼續。至于以就業為目的的實習,實務一般參照勞動關系處理,故建議企業按照疫情防控期間的勞動關系政策調整。但如果“三方協議”有特別約定或與學生協商一致退回,則另當別論。再有,如果由于學校方面的原因,要求整體不得再向單位派出實習生的,企業則可以和學校進行協商,批量退回實習學生,畢竟“NCP”可以按照不可抗力事件處理。
29.疫情防控期間是否可以實行特殊工時、適用特殊工時應注意哪些問題
綜合工時超出周期工作時長的需要支付150%的加班工資、法定假日支付300%加班工資。不定時工時除法定假日外,原則上沒有加班工資。天津地區對特殊工時的合法性認定一般不以行政確認為前提,因疫情防控需要,如果用人單位和勞動者就執行特殊工時達成一致意見,則可以按照前述標準支付工資。在此提示,特殊工時直接對應的是加班費有無和支付標準的問題。如因疫情防控需要而無法正常工作,應按照相關文件的工資支付要求執行。
但對實行綜合工時的企業,對周期的的問題應予以關注。如果遲延復工期限較長,則遲延期間是否計入結算周期,目前該問題尚未顯現。以“半年周期(1000小時、167小時/月)、遲延復工期達到2個月”為例,如果遲延復工期計入周期,則意味著復工后的4個月超過668小時(167×4)的工作時間將認定為加班,對受疫情影響而需要“趕工”的企業將增加加班費的負擔,但如果遲延復工期不計入周期,則意味著周期順延,員工可能無法獲得加班費。對此,筆者更傾向于前者。
30.復工后外埠員工仍無法準時到崗應如何處理
此問題應當根據未出勤的不同原因而分別進行處理:
①如果是當地疫情防控需要(交通管制、限制隔離等):首先應當優先適用當地防控措施或標準,在此期間建議工資正常發放。但須由員工提供相應的資料予以佐證。其次可以考慮與員工協商或沖抵年休假或在家辦公。
②企業要求暫緩返崗:正常復工后,不排除因員工地域、行業限制或企業所在政府要求等因素的影響,導致部分員工被要求暫緩返崗的情形。此種情形仍屬疫情防控需要,故建議參照前款模式處理。
③非疫情防控情形而未到崗工作(私人事務或個人心理原因等):特殊時期用人單位應優先進行正面引導。如仍無法達到復工效果,可以考慮按照企業的規章制度進行處理,但在適用曠工解除前,應當進行催告和提示操作。
31.復工后有特殊困難的員工(在家照顧子女、老人、孕婦等)如何處理
北京市人力社保局聯合市教委發文《關于因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女期間工資待遇問題的通知》(京人社勞字〔2020〕13號),要求工資待遇由職工所屬企業按出勤照發。此政策的出臺衍生了一系列問題,即存在照顧老人、病人、孕婦等特殊因素的員工是否應參照該政策執行。對此筆者認為,雖然前述因素涉及的人員在疫情期間更需要家人照顧,但并不意味著因此類因素而產生的問題應轉嫁至企業解決,故針對具有此類因素的員工,建議優先沖抵年休假或在家辦公,然后引導員工辦理待崗或事假手續,但建議企業謹慎適用曠工處理。
32.員工要求自行隔離,是否享受疫情防控的有關政策?
根據目前的疫情防控政策,“三類人員”和外埠返津人員須進行強制隔離措施。如員工認為自身存在疫情風險或隔離必要的,應與用人單位充分協商,協商內容包括但不限于隔離期間、隔離待遇等。在企業同意前,不建議相應員工自行隔離并要求用人單位按照相應政策處理。
33.復工后員工長期請事假如何處理
疫情防控期間,有些勞動者咨詢,從個人健康安全角度考慮,準備向單位申請長期事假,只要保證社保和公積金正常繳納即可。針對長期事假問題,筆者一貫認為:只要事假有合理事由,用人單位無權不予批準或按照曠工處理。但出于傳染病預防的考慮而長期請假,則不應納入事假認定的范疇之內。對此,筆者認為用人單位有權按照自身的規章制度進行處理。甚至可以考慮出臺疫情防控期間的補充管理規定予以明確。
34.疫情防控期間如何認定曠工行為
疫情防控特殊時期勞動關系的終結應當慎重處理。因過失性辭退是用人單位對勞動者作出的最為嚴厲的處理措施,故此類操作應謹慎操作。特別是對于疫情時期的曠工認定,應當從未出勤的事實狀態、員工未出勤的主觀過錯程度、對生產經營的負面影響程度、用人單位的提示催告等諸多方面進行嚴格把握。盡量避免輕易套用原有制度而草率認定曠工的行為發生。畢竟在非常時期,對用人單位的辭退操作,裁審機構將適用更為嚴格的傾向性認定規則。
35.如何確定遲延復工企業的范圍
天津市區域內除涉及保障城鄉運行必需(供水、供電、油氣、通訊、公共交通、環保、市政環衛等行業)、疫情防控必需(醫療器械、藥品、防護用品生產運輸和銷售等行業)、群眾生活必需(超市賣場、食品生產、物流配送等行業)和其他涉及重要國計民生的相關企業之外,其他類企業暫不開工。即除三類必需和涉及重大國計民生的相關企業應予復工外,其他企業均延遲開工。但在實務中用人單位無法對自身屬于哪類范圍進行甄別,例如物業、物流等。對此,筆者建議按照所屬區域的市場管理部門的要求為準,或向行業歸口管理單位進行確認。同時也需根據自身服務對象予以區別對外,例如物業服務企業,如服務對象為醫院,則自然應配合復工,如服務對象為學校,則自然不能全面復工,但應作為常規的保障性服務工作,并根據服務客戶的自身情況調整工作內容。
36.尚未復工企業的工作重點,復工后應進行哪些涉及用工管理的疫情防控措施
勞動法框架內,目前多數企業或HR的關注重點在于如何確定未出勤的性質、2月份工資如何發放,多數HR專業服務機構的培訓或文章也側重于此。對此筆者認為:前述問題雖然重要,但當務之急應是配合企業各業務部門,作好復工后的涉及人力資源管理的各項準備工作。例如員工信息統計、與當地部門做好復工前溝通和準備、擬定特殊時期招聘預案、編撰疫情防控期間的管理制度(異地辦公、請假制度)等。目前天津各地區要求企業復工需提交復工申請并附帶應急預感和防控措施方案,故擬復工企業應側重前述工作??傊?,人員確定、物資到位、環境合格,是企業復工的基本要求。
復工后的疫情防控將作為各級政府的重點工作,此點毋庸置疑。故建議用人單位應配合用工所在地政府或用工管理部門做好返程員工的統計工作,掌握自身員工的相關信息和動態,以備核查。按照當地要求做好工作場所的衛生環境整治工作(通風、消毒等)。結合自身經營情況配置疫情防控需要的設施設備。另外,為員工安排宿舍的用人單位應事前做好應急處理,恐怕復工后關于外來人員的住宿問題將進行動作較大的調整或安置。具體內容企業可以按照《關于印發春節假期結束后天津市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情綜合防控強化措施的通知》(津新冠防指〔2020〕22號)附件中的要求執行。
37.企業是否有權自行采取防疫隔離措施或上崗前復檢
《傳染病防治法》第四十一條規定,對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員,所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施,并同時向上一級人民政府報告;接到報告的上級人民政府應當即時作出是否批準的決定。上級人民政府作出不予批準決定的,實施隔離措施的人民政府應當立即解除隔離措施。據此,用人單位無權自行對員工采取隔離措施,只能第一時間向有權部門予以通報并給予必要協助。關于上崗前復檢問題,應明確兩點,第一、復查費用應由企業擔負;第二、應充分遵守員工意愿,在員工無正當理由予以拒絕且企業確實存在復查必要的情形下,可以不安排拒絕復檢的員工上崗。
38.復工后員工拒絕到疫情地區出差,如何處理
復工后員工應服從企業的正常用工管理。只要出差目的地已經解除防控措施且沒有特殊限制,員工無權拒絕。但員工基于自身和家庭的健康或安全因素考慮而有所抵觸,也在情理之中。故建議企業做好疏導或安撫工作。避免矛盾激化進而派生不必要的爭議。但在此提示用人單位:如果員工出差期間感染新冠肺炎,則傾向性認為應按照“因工外出期間,由于工作原因受到傷害”的工傷情形予以處理。
39.員工出差期間感染“NCP”,能否認定為工傷
天津市律師協會公布的疫情防控法律問題(勞動法篇)中表示:“出差人員感染“NCP”的,屬于出差期間患病,不屬于工傷。”《廈門市新型肺炎疫情防控期間企業勞動關系調整與工資支付政策指引》規定:“企業職工由用人單位指派前往國家宣布的疫區工作而感染疫病的,應按“因工外出期間,由于工作原因受到傷害”情形認定為工傷。”在“NCP”疫情發生之前,有些地方的生效司法判決中,有過將感染傳染病認定為工傷的案例。從工傷的立法本意來看,筆者更傾向于后者的工傷認定觀點。當然,此類問題亦需地方人社局統一口徑。
40.上班期間感染“NCP”是否屬于工傷
三部委(人社部、衛健委、財政部)《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》(人社部函〔2020〕11號)規定:“在新型冠狀病毒肺炎預防和救治工作中,醫護及相關工作人員因履行工作職責,感染新型冠狀病毒肺炎或因感染新型冠狀病毒肺炎死亡的,應認定為工傷,依法享受工傷保險待遇。”該規定強調的是特定主體(醫護及相關工作人員)從事特定工作(預防和救治工作期間的工作職責)期間感染新冠肺炎的,應認定為工傷。據此,上班期間感染新冠肺炎的,不能徑行認定為工傷。
41.勞動者在上下班途中感染“NCP”是否屬于工傷
根據《工傷保險條例》第十四條第六款規定,在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的屬于工傷。據此,勞動者在上下班途中被感染不能認定為事故傷害,故不屬于工傷。
42.員工從事志愿活動期間感染“NCP”,是否屬于工傷
新冠肺炎疫情爆發后,社會各界積極響應政府號召,各個行業均通過自身職業優勢從各種路徑投入到疫情的防控工作中去。例如律師普法、社區宣傳等。對此筆者認為:根據《工傷保險條例》規定,員工在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的視同工傷,按照工傷保險條例的有關規定享受工傷保險待遇。據此,與第37問同理,員工在從事志愿活動中感染新冠肺炎的,可以考慮認定工傷。
43.員工不配合用人單位的防疫措施,能否辭退
此類行為屬于拒不服從用人單位合理安排或合法指令的違紀情形。但適用前提是用人單位的防控措施應在必要的合理范圍之內。據此,未過限的防控措施員工應予遵守,如拒不配合,用人單位有權按照規章制度處理,符合嚴重違紀情形的,也可以進行辭退處理。如果不配合的員工為疑似感染人員甚至可以考慮按照刑事犯罪處理。
44.員工有意散播涉及疫情的不實信息,能否辭退
如果此類行為較為嚴重,一般均伴隨著行政處罰。用人單位如欲對此類員工進行處理,須結合該行為對自身的影響程度而定。一般建議,用人單位針對此類行為可以根據自身規章制度先行予以警告、記過等處分。如拒不改正或累計次數較多或造成一定影響,則可以考慮按照嚴重違紀的情形予以辭退處理。
45.員工拒不提供相關防疫信息或故意隱瞞自身涉及疫情的相關信息,能否辭退
《勞動合同法》第八條規定:用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。條款中的“招用”應理解為勞動關系建立伊始及履行過程中。故當前期間,用人單位有權了解與員工相關的疫情信息(往返區間、住地信息、行程軌跡、陪同人員信息等)。如果員工拒不提供,企業可以考慮按照規章制度予以待崗、停薪等處理,但建議慎用辭退操作。至于隱瞞信息的情形可以參照入職欺詐的情形處理??梢圆豢紤]是否造成負面影響或嚴重結果,而從違背誠信的角度徑行予以辭退處理。但提示用人單位應當在必要的時限內(天津地區一般掌握在6個月)處理。后期疫情結束后再行處理的,應屬不當。
46.企業因受疫情影響而遲延發放工資,員工能否被動辭職
正如第26問所述,非常時期勞動者的被動辭職權應受到合理規制。因疫情而遲延發放工資的,應屬于《天津法院勞動爭議案件審理指南》第26條規定中的“其他非因用人單位故意或者重大過失導致的未及時足額支付勞動報酬的情形”,故不能認定為應支付經濟補償金的被動辭職情形。但如果確實無力發放,則建議用人單位應盡早采取其他措施(協商解除、裁員安置、清算等),避免損失進一步擴大。
47.疫情防控措施期間連鎖企業還能否正常安排員工調店
連鎖經營企業定期安排員工調店屬于正常經營管理權的體現,如果勞動合同約定明確,也屬于正常履行勞動合同的行為,而非單方變更工作地點。但在疫情期間,如將員工由無疫情或疫情較輕區域調往疫情較重區域,則即使屬于以往的正常行為,恐怕也將存在阻力。據此,建議相應企業在此期間應暫緩執行調動調整工作,避免在本已復雜化的用工背景下,再節外生枝。
48.“NCP”疫情期間,仲裁或訴訟時效是否中止
人力資源社會保障部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》規定,因受疫情影響造成當事人不能在法定仲裁時效期間申請勞動人事爭議仲裁的,仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起,仲裁時效期間繼續計算。因受疫情影響導致勞動人事爭議仲裁機構難以按法定時限審理案件的,可相應順延審理期限。據此,新冠肺炎疫情可以作為勞動爭議時效中止的情形。
49.“NCP”疫情期間的相應法定期間是否可以暫停計算
根據民事訴訟法的規定:期間包括法定期間和人民法院指定的期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日,不計算在期間內。期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期。當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請順延期限,是否準許,由人民法院決定。通過上述規定可知,開庭日期、舉證期限等指定期間可以與協商處理,目前情形下裁審機構亦不會單方認定過期。至于上訴期(15日)、一裁終局“撤裁”期(30日)、非一裁終局的起訴期(15日)等法定期間,則不能按照中止處理。因此,前述日期不停止計算,此點務必提示相關主體予以特別注意。再有,節假日順延的節點應為2020年2月2日,此后的遲延復工期間不屬于假期,亦不能適用延后的規定。
50.用人單位擅自提前復工或私下隱蔽復工,將面臨哪些法律責任
用人單位違規復工,將面臨受到民事、行政、勞動等各類法律聯合規制的情形,對應責任自不必言。根據復工行為的程度以及造成的影響不同,應承擔賠償、罰款、停工停產等處罰的不利后果。在此需要特別提示:《刑法》第三百三十條規定:拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的,引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的,認定為妨害傳染病防治罪,處三年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。新型冠狀病毒雖系乙類傳染病,但目前國家采取的是甲類傳染病的預防和控制措施。如果用人單位擅自復工導致出現疫情傳播的嚴重后果或危險的,則不排除面臨刑事入罪的風險。
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