【案情】
2019年2月，朱某與甲勞務派遣公司簽訂勞動合同并由勞務派遣公司派遣至乙公司從事質檢測量工作。2020年3月13日，乙公司以受疫情影響無法正常生產為由，書面通知朱某到丙公司工作，工資待遇不變。丙公司與乙公司為關聯企業，二公司均在同一工業園區。朱某于2020年3月16日到丙公司工作，但于2020年3月20日以無法適應丙公司工作為由向乙公司提出返回乙公司的申請，乙公司對此未予回復。朱某自2020年3月23日至25日未到丙公司上班，對此，乙公司以朱某連續曠工為由將其退回甲勞務派遣公司，甲公司隨即將朱某辭退。2020年4月10 ，朱某以甲乙二公司為被申請人提起仲裁，要求二公司連帶支付違法解除勞動合同賠償金。朱某主張：其屬于勞務派遣員工，其與甲公司簽訂的派遣勞動合同約定的工作內容是派遣至乙公司工作，而乙公司將其安排到丙公司屬于二次派遣，本身即違法。其在2020年3月20日提出不適用丙公司工作時，乙公司口頭通知回家待命，現又以曠工為由解除，應屬違法。
【裁判】
仲裁審理認為：朱某為勞務派遣員工，其因無法適應用工單位安排的工作而缺勤的情形與曠工存在本質區別，乙公司作為用工單位在未對朱某缺勤進行調查的情形下將其退回顯屬不當，甲公司作為用人單位以此解除勞動合同也應屬違法，故甲乙二公司應連帶向朱某支付違法解除勞動合同賠償金。
法院審理認為：乙公司因受疫情影響產能下降，將部分員工臨時借調至其股東且在同一產業園區內的丙公司，從事的工作內容、工作時間及工作強度并無明顯差異，勞動者的勞動關系、福利待遇也沒有變化，并未損害勞動者權益，這也是疫情期間用人單位之間“共享用工”模式提高人力資源配置效率的有益探索，是勞動者與企業共度難關、保企業保民生的重要時刻，勞動者應當在合理范圍內服從臨時借調安排。因此，乙公司將朱某臨時調整至股東丙公司工作不屬于再次派遣。關于曠工問題，只有無正當理由的缺勤方屬于曠工。用人單位將曠工列為嚴重違反規章制度的類型時，應當體現曠工的特點，不得隨意界定曠工行為，損害勞動者權益。認定曠工應當具備三個條件：1.沒有按照用人單位規定提供勞動；2.無正當理由；3.沒有經過用人單位同意。通過庭審查明事實可以，乙公司的退回理由以及甲公司的解除理由均不足以認定朱某缺勤為曠工行為，故甲乙二公司應承擔違法解除勞動合同的相應責任。其主張不予支付違法解除勞動合同賠償金的請求不予支持。同時，雖朱某的行為不符合曠工三天解除勞動合同的情形，但其在臨時借調期間缺勤屬于未全面、合理履行勞動合同的行為，希望朱某在日后工作中能夠引以為戒，與公司出現分歧時尋求有效溝通方式。最終判決駁回甲乙二公司的訴訟請求。
【評析】
共享用工類似于借調，而無論是共享還是借調，法律層面落地的操作應當是勞動合同的變更（工作地點、工作內容等）。因此，在各方未達成一致意見的情形下，單方以勞動者違紀為由予以辭退處理，對用人單位來講風險極大。但案例中法院并未對勞務派遣員工的共享模式予以否定性評價，此點應當肯定。疫情背景下，勞務派遣員工與正式勞動者享受同等的側重保護，官方文件均不允許用工單位以疫情為由將勞務派遣員工退回，既然如此，也應給用工單位留有必要的操作空間。對此，天津勞動法提示：疫情期間的共享用工問題，應做好三方協商一致的工作，事前對用人單位主體、共享期限、退回、工資結算、工傷等問題予以明確。另外，關于派遣制員工是否可以共享的問題，也應考慮地方用工政策的限制性規定?？傊?，案例中法院的認定既對共享用工模式給予了肯定，又對用人單位的操作提出了側重保護勞動者的具體要求，值得相關主體充分予以借鑒。
【法規】
《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》
人社廳發〔2020〕98號
七、保障企業用工和勞動者工作的自主權
勞動者在缺工企業工作期間，缺工企業未按照約定履行保護勞動者權益的義務的，勞動者可以回原企業，原企業不得拒絕。勞動者不適應缺工企業工作的，可以與原企業、缺工企業協商回原企業。勞動者嚴重違反缺工企業規章制度、不能勝任工作以及符合合作協議中約定的可以退回勞動者情形的，缺工企業可以將勞動者退回原企業。共享用工合作期滿，勞動者應回原企業，原企業應及時予以接收安排。缺工企業需要、勞動者愿意繼續在缺工企業工作且經原企業同意的，應當與原企業依法變更勞動合同，原企業與缺工企業續訂合作協議。原企業不同意的，勞動者應回原企業或者依法與原企業解除勞動合同。勞動者不回原企業或者違法解除勞動合同給原企業造成損失的，應當依法承擔賠償責任。缺工企業招用尚未與原企業解除、終止勞動合同的勞動者，給原企業造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
《天津經濟技術開發區企業共享用工流程指導和服務指引》
二、共享用工的基本模式
企業間因生產經營的需要開展共享用工合作的，首先應當與涉及到的勞動者進行平等協商，協商一致后，在不改變原有勞動合同關系的前提下，變更勞動合同，企業間簽訂合作協議，依照該協議開展共享用工的合作。
三、企業間開展共享用工合作的操作流程
（四）有下列情形之一的，共享用工合作終止：1.共享用工合作協議期滿的；2.勞動者與原用人單位勞動關系解除或終止的；3.缺工企業提前退回或者原用人單位提前撤回勞動者的；4.勞動者因自身原因提出返回原用人單位的；5.法律、行政法規規定的導致終止的其他情形。
五、原用人單位權利和義務
（一）原用人單位不得將在本單位工作的派遣制勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作;不得以共享用工名義違法開展勞務派遣的業務。
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